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Focus sur les fonds professionnels spécialisés : Décret 2018-1004 du 19 novembre 2018

January 4, 2019

Le 22 novembre 2018 est entré en vigueur, le décret 2018-1004 du 19 novembre 2018 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette. Publié le 21 novembre au Journal Officiel, il précise les conditions dans lesquelles les fonds professionnels spécialisés et les organismes de financement, notamment les organismes de financement spécialisé créés par l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette, peuvent octroyer des prêts aux entreprises.

Ce décret concerne le recours à des instruments financiers à terme par les sociétés civiles de placement immobilier,  aux groupements forestiers d'investissement, aux prêts octroyés par les fonds professionnels spécialisés, aux fonds communs de placement d'entreprise internationaux et enfin aux organismes de financement.

Le décret 2018-1004 précise, notamment, les conditions selon lesquelles les fonds professionnels spécialisés peuvent accorder des prêts.

Concernant les fonds professionnels spécialisés, l’ordonnance 2017-1432 du 4 octobre 2017 est venue modifier l’article L. 214-166-2 du Code monétaire et financier, le décret d’application du 21 novembre 2018, quant à lui, modifie la partie réglementaire de ce même code, à savoir les articles R. 214-203-1 et suivants.

  • Les opérations assimilables aux prêts

Ainsi, sont assimilées à des prêts pour les fonds professionnels spécialisés et selon la nouvelle codification de l’article R. 214-203-1 :

a) Les opérations de crédit mentionnées à l'article L. 313-1 (soit, tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie) ;

b) Les souscriptions de bons de caisse mentionnés à l'article L. 223-1, à l'exception de la souscription de minibons (soit, tous titres nominatifs et non négociables comportant engagement par un commerçant de payer à échéance déterminée, délivrés en contrepartie d'un prêt. Les conditions de leur émission et de leur mise en vente ou en circulation, par voie d'offre au public, sont régies par le Code monétaire et financier).

Le décret précise cependant que, les avances en compte courant, les engagements par signature, les sous-participations en risque ou en trésorerie et les rachats de créances non échues ou déchues de leur terme ne sont pas assimilables à des prêts.

  • L’approbation de l’Autorité des Marchés Financiers

L’article R. 214-203-2 précise que les fonds professionnels spécialisés ne peuvent procéder à des cessions de prêts non échus ou déchus de leur terme sans avoir obtenu l’approbation de l’Autorité des Marchés Financiers (voir article 423-17 du Règlement général de l’AMF).

Cependant, ce nouvel article liste six exceptions à l’approbation de l’AMF : (1) lorsque le fonds fait l'objet d'une liquidation effectuée dans l'intérêt des porteurs de parts ou actionnaires ; (2) lorsque le capital restant dû d'une créance non échue du fonds et susceptible d'être cédée est inférieur à un pourcentage du montant maximal du capital restant dû de cette créance – ce pourcentage est défini dans son règlement ou ses statuts et n'excède pas un plafond fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie ; (3) lorsque les parts ou actions du fonds ne sont plus détenues que par un seul porteur ou actionnaire ou encore ; (4) lorsque le fonds doit s'acquitter de ses engagements résultant d'un contrat constituant un instrument financier à terme, d'un prêt, d'une garantie ou d'une sous participation en risque ; (5) en cas de dégradation de la situation financière d'une entreprise débitrice aboutissant à la détention de créances douteuses ou litigieuses ; et (6) lorsque la cession est effectuée afin de permettre à l'organisme de respecter ses règles d'investissement, précisées dans son règlement ou ses statuts.

  • Les bénéficiaires des prêts des fonds professionnels spécialisés

Le décret 2018-1004 modifie également les bénéficiaires pouvant obtenir un prêt auprès d’un fond professionnel spécialisé (article R. 214-203-4). Ces derniers peuvent être, des entreprises individuelles ou des personnes morales de droit privé exerçant à titre principal une activité commerciale, industrielle, agricole, artisanale ou immobilière ou des personnes morales de droit privé ayant pour objet exclusivement, ou selon les cas, principalement, en plus de la réalisation d'une activité commerciale, industrielle, agricole, artisanale ou immobilière.   

Néanmoins, si la liste couvre un grand nombre d’entités (cette liste n’étant pas limitative), l’article en exclut certaines, notamment, les placements collectifs et des entreprises financières au sens du règlement (UE) n° 2015/760.

  • Les conditions à respecter par les fonds professionnels spécialisés

Le décret à soumis les fonds professionnel spécialisés à certaines conditions. En effet, selon l’article R. 214-203-6, lorsqu’un fond professionnel spécialisé octroie un prêt il peut recourir à l’emprunt sous couvert de six conditions cumulatives, listées ci-après :

a)  Le levier maximal du fonds, exprimé sous la forme d'un ratio entre l'exposition du fonds et sa valeur nette d'inventaire, est fixé dans les statuts ou le règlement du fonds, dans les limites définies par arrêté du ministre chargé de l'économie. Pour le calcul de ce levier, sont exclus les accords d'emprunt contractés de nature temporaire et qui sont entièrement couverts par les promesses contractuelles d'apport de capitaux de la part des investisseurs du fonds. L'exposition est calculée selon la méthode du calcul de l'engagement tel qu'indiqué à l'article 8 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012.

Selon l’article 8 du règlement 231/2013, l’exposition d’un FIA calculée selon la méthode de l’engagement correspond à la somme des valeurs absolues de toutes les positions évaluées ;

b) Le règlement ou les statuts du fonds définissent les conditions dans lesquelles un recours à des emprunts de liquidités peut être fait ;

c) Les objectifs poursuivis par l'emprunt de liquidités et les conditions de ces emprunts, notamment leur durée et modalités de remboursement ou de refinancement, sont compatibles avec le profil de liquidité du fonds ;

d) La société de gestion effectue des simulations de crise pour s'assurer que la liquidité des actifs, notamment des prêts octroyés, permette au fonds de faire face à des demandes de rachats et aux engagements résultants des emprunts contractés ;

e) Les emprunts ont une échéance inférieure à la durée de vie résiduelle du fonds ;

f) Les actifs grevés pour ces emprunts de liquidités ne représentent pas plus que le pourcentage de l'actif net du fonds défini au a), au moment de l'emprunt.

De plus, les fonds professionnels spécialisés  n’ont pas recours à des contrats financiers autrement qu'à des fins de couverture des risques de taux d'intérêt et de devises et ne peuvent effectuer de ventes à découvert d'instruments financiers. Néanmoins, ils sont autorisés à recourir, dans la limite de 10 % de leur actif net, aux techniques et aux instruments qui portent sur des titres financiers éligibles et des instruments du marché monétaire (par exemple, opérations assimilées d'acquisition ou de cession temporaire de titres ou opérations de pension) dans les conditions fixées par l'article R. 214-32-27 du Code monétaire et financier.  

Selon cet article, un fonds d'investissement à vocation générale peut recourir aux techniques et aux instruments qui portent sur des titres financiers éligibles et des instruments du marché monétaire si ces techniques et ces instruments soient employés aux fins d'une gestion efficace du portefeuille. En aucun cas, ces techniques et instruments n'amènent le fonds d'investissement à vocation générale à s'écarter de ses objectifs d'investissement tels qu'exposés dans le règlement du fonds, les statuts de la SICAV ou dans le prospectus du fonds d'investissement à vocation générale.

De plus, les techniques et instruments mentionnées doivent satisfaire les critères suivants :(1) économiquement appropriés, en ce sens que leur mise en œuvre est rentable, (2) utilisés en vue d'atteindre la réduction des risques et/ou la réduction des coûts et/ou la création de capital ou de revenus supplémentaires pour le fonds d'investissement à vocation générale, (3) les risques qu'ils comportent sont pris en considération de manière appropriée par le processus de gestion des risques du fonds d'investissement à vocation générale.

Enfin toujours au même article, les opérations mentionnées sont réalisées avec une personne mentionnée au deuxième alinéa du II de l'article R. 214-32-28 (soit, un établissement ayant la qualité de dépositaire d'organisme de placement collectif, un établissement de crédit dont le siège est établi dans un Etat membre de l'Organisation de coopération et de développement économiques ou une entreprise d'investissement dont le siège est situé dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen) ; régies par une convention cadre mentionnée aux articles L. 211-36 et L. 211-36-1 ;  doivent respecter les règles de dénouement fixées au 3° de l'article R. 214-32-22. (soit, les contrats financiers peuvent, à l'initiative du fonds d'investissement à vocation générale, être à tout moment vendus, liquidés ou clôturés par une opération symétrique, à leur valeur de marché, et font l'objet d'une évaluation fiable et vérifiable sur une base journalière, qui ne se fonde pas uniquement sur les prix de marché donnés par la contrepartie).

De manière générale et selon l’article R. 214-203-6 , le fond professionnel spécialisé doit avoir pour objectif prioritaire de régulariser toute situation (en tenant compte de l'intérêt des actionnaires ou porteurs de parts) dépassant les limites prévues à l’article R. 214-203-6 du Code monétaire et financier.

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